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Reconhecimento da relação de emprego

Ao analisar riscos de eventual reconhecimento de vínculo de emprego, além dos documentos, que correspondem aos aspectos formais do negócio jurídico, é essencial verificar o dia a dia das relações. Isso porque o Direito do Trabalho tem como um dos seus principais pilares o princípio da primazia da realidade, prevalecendo os fatos reais à forma. 

Arnaldo Sussekind, um dos doutrinadores mais admirados pelos ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ensina que: “em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não corresponda à realidade”.

O artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disciplina que a Justiça do Trabalho se socorrerá dos princípios, principalmente os específicos do Direito do Trabalho, em caso de omissão legal ou contratual, e o artigo 9º da CLT dispõe de forma clara que qualquer ato praticado com o intuito de fraudar direitos trabalhistas serão nulos de pleno direito. 

 

Para se declarar um vínculo de emprego é preciso que estejam presentes, concomitantemente, todos os requisitos do artigo 3º da CLT: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação. 

A pessoalidade, registrada no texto legal como “pessoa física”, revela que a atividade deve ser prestada exclusivamente pela pessoa física do empregado, sendo oposta à possibilidade de substituição por outra pessoa a critério do empregado.  

No que concerne à habitualidade, insculpida como “prestar serviço de natureza não eventual”, esta é marcada pela continuidade da relação, mesmo que sejam poucos dias na semana. O que importa é a recorrência na prestação de serviço, podendo ela ser, por exemplo, uma vez por mês, mas desde que sejam todos os meses.  

O requisito da onerosidade, disposto no artigo como “mediante salário”, equivale-se à dependência econômica para o exercício da atividade, sendo contrária à ideia de assunção do risco do negócio por parte do prestador, sendo esta a razão do salário sempre ser o mesmo, independente do momento econômico atual da empresa.

Os três requisitos acima expostos podem estar presentes nas relações autônomas. A grande diferença, portanto, será a existência ou não de subordinação, requisito principal da relação de emprego.  

Pelo requisito subordinação, localizado na parte legal do artigo como “sob a dependência deste”, entende-se direção e controle administrativo e técnico sobre o trabalho realizado e sobre o modo de como deve ser realizado, inclusive com a possibilidade de repreensão, fiscalização e poder de mando. Por exemplo: forma com que o trabalhado deverá ser feito, se deve ser revisado por outra pessoa, cumprimento de horário de trabalho e entrega de justificativas quando na ausência, aplicação de punições, sanções, etc. 

Assim, mais importante que o contrato em si, o dia a dia das relações é que definirá se há vínculo de emprego ou não. 

Auditoria Trabalhista: o que é e a importância para sua empresa

A auditoria trabalhista consiste na avaliação do cumprimento da lei laboral pela empresa, em que todos os processos e procedimentos são investigados, com apontamento dos riscos quando existentes.

Geralmente, iniciamos a auditoria na fase de pré-contratação, passando por todos os demais pontos da legislação, como saúde e segurança do trabalho, enquadramento sindical, contratos, salários, jornada, entre outros.

Por ser um procedimento de prevenção e gestão de riscos, geralmente integra programas de compliance, mas é possível que a auditoria seja feita sem a implementação desses programas. A auditoria trabalhista poderá também ser feita antes da compra e venda de alguma empresa, ou até em fornecedores, caso o contrato estipule.

Quando finalizada, é possível traçar um plano de ação que coloque a empresa em conformidade com a lei, sendo um ótimo mecanismo de eliminação de passivo trabalhista, se a companhia estiver aberta à mudança.

Por isso, é muito importante que a alta direção da empresa se empenhe e apoie as alterações sugeridas. Frases como: “mas sempre foi assim;” ou “mas eu nunca tive um processo com este pedido” são comuns, mas se houver apoio da alta direção, as alterações poderão ser implementadas, tudo no tempo que a empresa desejar.

É preciso ressaltar que o risco trata-se da exposição a penalidades legais. O fato de nunca ter sido descoberto não significa que os processos estejam de acordo com a lei.

A auditoria deve ser vista como um investimento no negócio e não um gasto. Melhor do que comprometer o orçamento da empresa custeando processos trabalhistas é investir em um processo que traga soluções para adequação da empresa às leis trabalhistas. Você já pensou nisso?

Gilmar Mendes pede que TST reveja entendimento sobre a possibilidade de execução de empresa do mesmo grupo econômico que não tenha participado do processo de conhecimento

Imagine o seguinte cenário: Empresa A que fabrica papel e Empresa B que comercializa este papel. A relação entre elas é comercial, sendo que não há qualquer direção, controle e administração de uma para a outra.  

No entanto, a empresa B tem penhorado R$ 35.000,00 em sua conta corrente e é informada pelo Banco de que se trata de uma ordem de pagamento do juiz do trabalho relativa à reclamação trabalhista em que são partes empresa A e ex-funcionário da empresa A, e que o valor total da dívida é R$75.000,00.  

A empresa B toma conhecimento do processo e verifica que o ex-funcionário da empresa A informou ao juiz que essas empresas faziam atividades complementares e ainda eram administradas pelas mesmas pessoas. O juiz, ao analisar as informações e documentos fornecidos pelo ex-funcionário, entende que as empresas fazem parte do mesmo grupo econômico e que ambas deveriam responder pela dívida de R$75.000,00. 

Para que a empresa B se defenda no processo e informe ao juiz que não faz parte do mesmo grupo econômico, é preciso oferecer algum bem (seja dinheiro ou imóvel) no valor total da dívida.  

O exemplo utilizado pode parecer incomum, mas é a atual sistemática processual, aliada ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que uma empresa que não tinha o menor conhecimento do processo eque não fez parte da discussão do direito envolvido, para se defender, precise dar como garantia um bem no total da dívida. Ainda, a empresa não possui direito de discutir os fatos e provas da relação havida entre empresa A e empresa B, limitando-se apenas a reavaliar se faz parte ou não do mesmo grupo econômico.   

No entendimento do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferido hoje, este posicionamento do TST foi contrário à lei e, ao afastar a sua aplicação, teria adentrado na competência do próprio STF. Como consequência, o Ministro requereu que o TST revise este entendimento para que esteja alinhado ao do próprio Supremo.  

 

Nem sempre foi assim 

 

Na opinião do Dr. Ovidio Collesi, a decisão do Ministro é correta e resgata o antigo entendimento da Justiça do Trabalho, firmado em 1985, com a edição da Sumula n. 205, que possuía os seguintes dizeres: “GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.” O Dr Ovidio foi um dos advogados que auxiliou na formação desse entendimento do Tribunal, tendo advogado para várias empresas que passam pela situação descrita no início.  

Ocorre que, em 2003, esse entendimento foi cancelado por uma alteração de visão do Tribunal Superior do Trabalho, que acabou por cancelar a Súmula 205 em questão. 

O escritório defende o retorno da Súmula como efetividade do princípio do devido processo legal para que as empresas possam se defender, da forma menos gravosa e no momento oportuno, com todas as possibilidades.  

 

Que seja o início de uma nova era.